随着双十一临近，“二选一”再次成为媒体关注的热点问题。而今年不一样的是，监管机构已经开始着手处理这个问题了。11月5日，市场监管总局在杭州召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”，该会召集了20多家平台企业。
而“二选一”是会议的一个焦点内容，以拼多多为代表的电商认为，电商行业滥用垄断地位不正当竞争超出想象；而阿里巴巴在面对“滥用垄断”的指责时，则是认为因规模效应与最优秀商家合作，达到多方受益的格局。
那么，“二选一”到底是什么，以至于市场监管总局需要为此专门召开一次座谈会？在我看来，“二选一”是市场经济下非常自然的资源分配方式，一刀切的禁止“二选一”，不仅侵害商家的经营自主权，也不利于市场的优胜劣汰，当然也和保护消费者权益的目标背道而驰。
一、互联网历史上的 “二选一”
“二选一”并非始于今日，当年名噪一时的“3Q”大战就是“二选一”，只不过当时的主角是腾讯和奇虎360。
2010年11月3日，腾讯发布《致广大QQ用户的一封信》，称QQ客户端将不能与360兼容，QQ将在装有360软件的电脑上停止工作：
“当您看到这封信的时候，我们刚刚做出了一个非常艰难的决定。在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停止 运行QQ软件。我们深知这样会给您造成一定的不便，我们诚恳地向您致歉。同时也把作出这一决定的原因写在下面，盼望得到您的理解和支持……”
致QQ用户的一封信
之所以会有这么一个“非常艰难的决定”，这是源于是奇虎公司先后发布了几款针对腾讯的产品。2010年9月，奇虎针对腾讯QQ先后发布了360隐私保护器和360扣扣保镖，并称其可以保护QQ用户的隐私和网络安全。11月3日，腾讯宣布在装有360软件的电脑上将不能运行QQ软件。必须说，当时很多同时拥有这两个软件的用户在读到这个消息时，表情是惊讶的：一个软件怎么可以要求用户进行“二选一”？
也正是如此，政府迅速介入此次争斗事件，责令腾讯停止不兼容行为、奇虎召回360扣扣保镖。随后腾讯公司在北京市朝阳区起诉奇虎360不正当竞争案件并获得法院支持。而奇虎则是在广东省高级人民法院对腾讯提起诉讼，指控腾讯公司实施的“产品不兼容”（用户二选一）行为属于限制交易行为，属于“滥用”其“市场支配地位”，违反中国的《反垄断法》，要求1.5亿元的赔偿。在起诉书中，奇虎公司作了如下陈述：
“腾讯公司和腾讯计算机公司在即时通信软件及服务相关市场具有市场支配地位。本案相关地域市场为中国大陆地区的即时通信软件及服务市场。腾讯公司和腾讯计算机公司的市场份额达76.2%，QQ软件的渗透率高达97%。由此可以推定腾讯公司和腾讯计算机公司具有市场支配地位。腾讯公司和腾讯计算机公司具有强大的财力和技术条件，可以有效提高价格，阻碍竞争对手的进入、发展与壮大，排除相关市场内的竞争。”
结果大家都知道了，奇虎公司的诉求并未被法院认可。为什么这么一个要求用户“二选一”的行为并未获得法院支持。原因就在于法院并不认为腾讯公司具有市场支配地位，也不存在滥用行为。迄今为止，学界和业界均把3Q大战的诉讼视为是中国互联网领域具有里程碑性质的案件，还被入选《最高人民法院发布第十六批指导性案例》指导案例78号（最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布）。
奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书
在这个判决书中，最高人民法院就反垄断法中的“相关市场”做了界定，最高院认可受到广泛运用的假定垄断者测试（“HMT”）。在HMT中，“相关市场”是指在特定地理范围内的一个或一组产品而在这范围内消费者无法找到其充足替代品，由此，如果某特定公司为该产品的唯一生产商，该公司可以通过提高价格或降低质量来增加利润。
最高院指出许多互联网产品（包括奇虎和腾讯的产品）是免费供消费者使用，因此在这类型案件中，法院使用HMT时重点应放在假定质量下降，而不是几乎不会发生的价格提高。最高法裁定相关市场是互联网即时通信服务。
法院该如何分析市场中的“支配地位”？最高法主张使用多因素测试对某特定公司是否在相关市场具有“支配”地位进行判断。这些因素包括该公司的市场份额，竞争者进入市场时面临的法律和经济障碍，以及竞争状况。由于互联网领域“存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰”，所以市场份额有可能是互联网领域市场支配地位的不可靠指标。也鉴于此，最高法裁定腾讯在即时通信市场不具有“支配”地位。
由于最高法认定腾讯不具备支配市场地位，因此对“滥用”市场支配地位并未作详细论证。不过它也明确指出，在滥用市场支配地位的案件中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具，其本身并非目的。如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据，能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估，则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中，都明确而清楚地界定相关市场。
奇虎诉腾讯案件之所以是经典，原因就在于判决书解释了这样一个事实，在互联网时代，市场边界非常难以确定，因此简单的市场份额和支配力量遭受到了严重的挑战。
比如说在出行领域，滴滴号称是网约车90%以上市场份额的拥有者，但是这并不意味着它在出行市场占据了支配地位。因为在出行市场，它不仅要和其它网约车公司竞争，同时也要和出租车竞争，甚至还和地铁和公交车等出行方式竞争。
同理，尽管天猫在网络购物有有着较高的市场占有率，我们就简单得出其占据了市场支配地位，由此得出其垄断的结论。事实上，网购只是零售的一种形式，很多时候用户选择何种零售方式，还要受制于具体场景、考虑诸多因素。最为简单的一例是，尽管传统零售业受到网络购物的影响，但是在中国很多大中城市，24小时便利店的生意却是越来越好。也正是如此，天猫不只是和京东、拼多多在竞争，也是在和所有的零售业态在竞争。
在某种程度上，不同业态之间的竞争才是更高层次的竞争，就像“创造性毁灭”概念的提出者经济学家熊彼特所说的，“真正的竞争不是来自同样商店数目的增加，而是来自百货商店、连锁店、邮寄购买店和超市。”
即便是在网购领域，由于激烈的竞争，使得企业家用“新的想法、新的产品、新的流程、新的组织来替代旧的东西”，而拼多多当属典型。就在几年前，多少人都以为中国网络购物的格局已经确定，不可能有玩家出来挑战天猫和京东的双雄争霸地位。但是拼多多却是通过微信社交起步，迅速占领了“下沉市场”，并且通过巨额补贴争取高收入用户。从这里也验证了最高人民法院判决书中说的“由于互联网领域存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰”。
二、“二选一”的本质是平台分配流量
如果说当年3Q大战的“二选一”是为了争夺PC端入口和用户，那么今天备受争议的“二选一”又是在争夺什么？
根据最高人民法院在中国裁判文书网公布的一份案件管辖权异议裁定书，原因是自2013年以来，天猫以“签订独家协议”、“独家合作”等方式，要求在天猫商城开设店铺的服饰、家居等众多品牌商家不得在原告运营的京东商城参加618、双11等促销活动、不得在京东商城开设店铺进行经营，甚至只能在天猫商城一个平台开设店铺进行经营。
很多人将天猫的“独家协议”行为称之为“滥用市场支配地位”，如果说天猫真的是在滥用市场支配地位，那么其竞争者，也就是京东当然会深受其害。但是独家协议是不是属于“滥用市场支配地位”，我们则是需要放到一个更为广大的视野，及平台经济的特点来考虑。
我们今天把包括天猫、京东和拼多多等在内的电商称之为平台，一个好的平台具有什么要的特点呢？
就是它不仅有着海量的用户，同时还有着各种各样的供应商，而用户和供应商之间则是相互影响：用户越多，会吸引更多的供应商；而更为丰富的商品，也会吸引更多的用户。天猫之所以在和商家的协议中会有各种协议，其实就是为了保持其对竞争对手的优势，通过弱化对手的产品线——也就是市场的广度来获得更多消费者的支持。
商家之所以愿意入驻天猫平台，原因是这里有着海量用户。据阿里巴巴于近日公布的2020财政年度第二季度（自然年2019年第三季度）的财报数据显示，阿里巴巴中国零售市场的移动月活跃用户在2019年9月达到7.85亿，较上一季度末的7.55亿，再增3000万。其中，年度活跃消费者增长1900万至6.93亿。
那么，海量的用户是从哪里来呢？一方面是因为平台经济的特点，即看到诸多商家而来；另一方面，则是平台向外部购买的“流量”，如前文所说的在其它各大App投放广告，吸引用户来到天猫参加双十一的活动。
财报同时显示，在报告期内，阿里巴巴营收1190.2亿元，其中核心电商业务收入为1012.2亿元，占总收入比例为85%。从分部业务来看，阿里巴巴的核心电商业务仍然是唯一实现盈利的板块，除了核心电商以外，阿里云、阿里大文娱以及创新业务板块则仍旧处于亏损状态。
为什么很多业务板块即使一直亏损，阿里巴巴也并未抛弃，相反，它还是在不断地在买买买？很重要的一个原因就是它们不仅仅要发展自己的业务，还担负起了给核心电商业务——也就是天猫——引流的作用。我猜想，其中很大一部分用户是来自于引流，包括但不限于高德、优酷或者其它App。
阿里巴巴2020财年第二季度季报
换句话说，天猫给用户提供的流量支持，很大一部分是需要花费巨额资金购买的流量。因此，如何分配流量也就成了其经营核心，而“独家协议”就是平台分配流量的一种方式。
当然，天猫不会愚蠢到和所有商家都签订类似协议，事实上，只有极少数的商家才能享受这种待遇。作为拥有数以亿计SKU的平台，不可能和也不会和每个商家都签订此种协议，而这些企业在和平台签订协议后，必然会获得平台包括在流量等方面的支持。
换句话说，备受争议的“独家协议”，很有可能是一个包括流量支持在内的一揽子协议。尽管我没有看到协议的内容，但是能猜到大概，那就是平台给商家提供了超出一般商户的流量支持而吸引其入驻，而商家则是承诺在一定期限内不到其竞争对手入驻。为了让入驻商家获得更好的流量，于是我们就看到天猫在各大App撒广告，而阿里巴巴也在为核心电商业务开展各种并购。
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