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《比较》研究部主管陈永伟则指出，长期以来，中国对包括电商在内的互联网产业秉承了包容审慎的态度，使得产业可以野蛮生长。在缺乏明确政策规定的前提下，行业演化出很多自生规则。究竟这些规则是否正确，是应该被正名，还是被禁止，对于行业的未来十分关键。现在已是“不得不答题”的节点，这个案件正是回应问题的一个契机。
实体审判面临多重挑战
关于京东诉阿里“二选一”案，目前公开披露的信息并不多。多位法学专家从最高法院裁定书的内容判断，这将是一起历时长、证明难、调查难，多方都会面临挑战的重要诉讼。
《财经》记者注意到，“二选一”在前述京东与阿里的诉讼中被展开论述，成为案件的关键点之一。事实上，“二选一”并不是专业的法律术语。
陈永伟表示，就目前的信息来判断，这个问题应该是指向《反垄断法》中的限定交易或者排他性交易行为。但这个事实是否成立，还需要法庭的调查和认定，目前无法定性。
就裁定书涵盖的京东方的诉讼请求、京东与阿里各自提交的部分证据来看，京东方的诉讼请求主要应用了《反垄断法》中针对滥用市场支配地位行为的规制框架。不过，从王帅公开发文可知，阿里方面并不认为“二选一”涉及垄断问题。
陈永伟认为，这个案子的主要争议可能包括相关市场和市场力量的界定、被控侵权行为（京东方表述为“二选一”）成立与否、前述行为的后果的确认。
简单来说，针对公众普遍关注的“二选一”问题，审判需要厘清的要点包括“二选一”行为是否真实存在、“二选一”行为是否合理。
邓峰分析称，前述要点的证明面临诸多挑战。目前被提及的几份涉案证据中，包括天猫与商家签订的战略框架协议，“关于合同的解释是第一个重要难点。”
就具体的证明框架，邓峰告诉《财经》记者，从合同层面入手去鉴定“二选一”行为的真实与否、合理与否需要调查多个层面：其一，该行为是否存在？需要全面考察合同文本呈现的事实；其二，是否造成了具体损失；其三，对谁产生了影响，在这个案件中，需要考虑的不仅仅是诉讼双方，还包括平台内的商家、消费者。该影响范围和效果如何确定，需要经过缜密的调查，调查方法应当经过法庭认可，一般是专业的经济分析方法。
有专家指出，“二选一”行为可能有其经济层面的合理性。但是在整个市场竞争中，合理与不合理的界限究竟在哪里，判断起来颇有难度。
邓峰表示，判断“二选一”行为是不是具有市场合理性，从而判定它最终是否构成滥用市场支配地位，核心标准包括两点，其一，它是否强化了某些企业在市场上的垄断性地位；其二，这种强化是否以他人的损失为代价。
除了合同的解释问题、对“二选一”行为甄别之难，移动互联网环境下商业发展的新变化也为该案的法律适用带来了新的挑战。
刘晓春认为，审判的难点还在于，需要对《反垄断法》上的一些关键概念作出符合互联网特征，特别是电商交易特征的新解读，注入新的考量因素，甚至有可能需要创设出新的概念。这些关键概念包括：对市场交易产生实质影响的因素，其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度，其他经营者无法与现有经营者开展有效竞争的具体体现。
在京东诉阿里“二选一”案中，两家公司究竟孰是孰非，有待法院的最终判决。无论结果如何，该案的实体内容审判值得期待。“本案的双方都有强大的专业的诉讼团队，必然会将法律赋予双方当事人的程序上的权利应用到极致，所以这个案子的拖沓和冗长是可以预见的。”邓峰表示。
（来源：《财经》记者 黄姝静） 共2页 上一页 [1] [2] 关注公号：redshcom 关注更多: 京东 |
