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可否只依照出让须知没收保证金
“招投标法和招投标法实施条例规定的可以不予退还保证金的情况有两种，一是投标截止后撤标的，二是中标后不签合同的。并未规定，当投标人未按时投标时可以不予退还保证金。”李松告诉法治周末记者。
一位不愿具名的律师还告诉记者，根据此次旭辉相关地块的出让须知，该须知的制定依据还有土地管理法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、城市房地产管理法、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》《上海市土地使用权出让办法》等，但这些法律法规中也没有规定，当投标人未按时投标时就可以不予退还保证金。
在这种情况下，上海市土地交易事务中心可否依据出让须知，就不予退还旭辉的保证金？
“单纯从合同法的角度来说，在招投标过程中，如果投标人递交了申请书，就视为接受了出让须知里所提到的内容。需要注意的是，出让须知是由发标方拟定的，属于格式合同，发标方如果没有明确告知投标人相关违约条款，那么违约条款对于投标人就没有约束力。如果明确告知，那么投标人就应当遵守。”北京大学房地产法研究中心主任楼建波告诉记者。
但楼建波同时提醒，土地招投标行为比较特殊，判定上海市土地交易事务中心的做法是否合法，还要看出让须知是否违反了招投标法和行政法等其他法律法规的强制规定。
章林晓则认为，土地招投标出让行为属于民事行为，出让须知的内容属于要约，如果对出让须知的内容有异议，开发商应当在公示阶段提出，如果公示阶段未提出，并报名参加，应当说明已经接受了这个要约。
“旭辉能否把保证金要回来，或许最终需要通过民事诉讼渠道，由法院来判决。”章林晓说。
但是中唐律师事务所房地产业务主管律师王玉臣并不认为，上海市土地交易事务中心可以只依据出让须知就没收开发商如此大额的保证金。
“我不同意土地招投标出让行为属于民事行为这一说法。”王玉臣曾经代理过一起关于确认土地成交确认书违法的案件，集中研究过土地出让环节的相关法律规定。
王玉臣告诉记者，2009年最高人民法院在《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》【2009】行他字第55号中提到，土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
“招标、拍卖和挂牌是土地出让的三种形式，法律地位等同。招标出让也应该属于行政行为。”王玉臣说。
基于此，王玉臣认为，行政行为有一个基本的原则，必须是依法行政，这个法指的是国家法律、行政法规和地方性法规。
在王玉臣看来，如果法律法规没有规定“投标人未按时投标，保证金可以不予退还”，上海市土地交易事务中心在出让须知中作这种约定本身就超出了法律法规的范畴，就不属于依法行政。
“所以我认为，上海市土地交易事务中心不能只依据出让须知的规定，不予退还开发商的保证金。”王玉臣分析道。
因而，王玉臣建议，旭辉方面可以直接向出让部门提出退回保证金申请，也可以直接提起诉讼，要求上海市土地交易事务中心撤销出让须知或确认出让须知违法，胜诉以后，再要求退回保证金。
“旭辉还可以向国土资源部提出违法出让土地查处申请，要求针对这种违法出让行为进行调查处理，进行曲线救国。”王玉臣说。
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