2010年1月，苹果上线了电子书应用iBook。面对在位的亚马逊，苹果公司十分为难。要和亚马逊拼低价吧，不可能，因为亚马逊定出的书价已经太低了，自己要想把价格定得更低，就要给出巨额的补贴。但如果价格定高了，那又怎么从亚马逊手里抢过客户呢？最终，苹果灵机一动，想出了一个“代理模式”+“最惠国”的策略。根据这个策略，苹果把电子书的定价权交给了各出版公司，定高定低随意，只是苹果要从中抽取30%的佣金。此外，这些出版公司还必须保证苹果公司享有和其他电子书零售商同等的最低价格待遇。
苹果的这一招可谓非常狠毒。一旦出版商接受了苹果的“最惠国”条款，它就必须同时在iBook上以和在亚马逊平台上相同的价格销售电子书。我们已经说过，亚马逊卖书是赔本赚吆喝，以价格换市场，尽管最终销售价低，但给出版商的钱却不少。但苹果可不会这样，如果出版商在苹果上卖低价书，亏的就只是它们自己。从这个意义上看，苹果的这个“代理模式”+“最惠国”策略事实上就是逼迫出版商在苹果渠道和亚马逊的销售模式之间进行一次选择。最终，出版商们选择了苹果。它们纷纷要求亚马逊终止其“批发模式”，转而采用“代理模式”，否则就会延迟在亚马逊平台的上书时间。
对亚马逊来说，出版商的这次施压简直是当头一棒。一怒之下，亚马逊向联邦贸易委员会和司法部提交了举报，称苹果公司通过“最惠国”条款组织出版商进行了价格合谋，抬高了电子书价格。经过了漫长的调查、起诉和审理之后，2016年，美国最高法院最终认定苹果和出版商存在合谋行为，违反了《谢尔曼法》，并对它们处以了4.5亿美元的处罚。
如何分析“最惠国”条款
由于“最惠国”条款对竞争的影响十分复杂，因此人们很难笼统地说这种策略究竟是好是坏，必须结合具体的情况，才能作出最终的判断。
对一个涉及平台“最惠国”问题的反垄断案件，规制者和司法机构会采用如下步骤进行分析：
首先要看“最惠国”条款的性质。这主要是看，“最惠国”究竟是基于自愿产生的，还是在强势一方的胁迫下产生的，是否会产生有利于横向合谋的效果。在多数国家，规制者对于横向合谋的容忍度都是很低的。因此如果一个“最惠国”条款产生了横向合谋的效果，其面临处罚的风险就会很大。而如果一个“最惠国”条款没有类似的效果，并且是在强势一方的胁迫下产生的，那么它涉及得更多的就是所谓的“滥用市场支配地位”问题。对于这一类问题，通常会在合理性原则的基础上，结合“最惠国”条款产生的成本收益后果再作出最后的处理。
其次是要看案件涉及的相关市场，以及涉案主体的市场支配地位。现实的竞争状况可能错综复杂，有些竞争只会发生在线上，而有些竞争则可能发生在线上线下多个市场。案件所涉及的相关市场不同，与此对应的案件状况就会不一样，对于涉案主体的市场支配地位的认定也会有很大差异。对于“滥用市场支配地位”类的案件来说，比较清楚地判定相关市场、分析市场支配地位是十分必要的。因为市场支配地位是这类案件的前提，没有市场支配地位，所谓的“滥用”就无从谈起了。
再次是考虑各种相关因素，从而对“最惠国”条款的竞争影响进行评估。要确切判定在一个具体的个案中，平台与企业之间签订的“最惠国”条款是否影响了竞争，是否对消费者福利构成了损害，需要经过严谨的经济分析。但在大部分情况下，一些重要的因素将有助于我们对“最惠国”问题的影响进行一些定性判断。
第一个因素是市场上最终价格的变化。尽管规制者所要关注的目标是多方面的，既要考虑经济的整体效率，也要考虑到消费者的福利，但在众多目标中，消费者福利的权重通常是更高的，而衡量消费者福利的最重要指标就是价格。如果平台和企业签订的“最惠国”最终导致了商品价格的上升，那么它就更有可能被认定为是具有反竞争效果，需要被规制；反之，如果“最惠国”是让商品价格下降的，那它促进竞争的效果就可能占了主导地位，其被规制的迫切性就相对较低。
第二个因素是在“最惠国”条款中，哪一方占据了主导地位。如前所述，“最惠国”条款可能是平台与企业自愿签订的，也可能是两者中的强势方强迫另一方签订的。经济学的分析告诉我们，前一种情形对于竞争所产生的负面影响相对较小，而后一种情况则可能对竞争带来的负面影响更大。因此，当一个“最惠国”条款是由胁迫产生时，它就更有可能需要受到规制。
需要指出的是，在一个具体的个案中，要判定一个“最惠国”条款究竟是源自于双方自愿还是单方强制是很困难的。在一些强迫的“最惠国”案例中，拥有更高谈判力量的一方通常会采用一些威胁手段让对方不敢承认。例如，具有市场支配力量的平台可能会威胁企业，如果不签订协议，就会对其进行流量限制。这时，相关的取证就会很困难。在这种情况下，一个可行的处理方法就是看相对强势的一方有没有从“最惠国”协议中获得更多的好处。如果这个“最惠国”条款会让相对强势的一方从合作中获益更多，那么就说明它有这么做的激励，因此就更容易推定这个协议可能是在胁迫下产生的；反之，如果“最惠国”条款的好处更多地被相对弱势的一方获取了，那么这个协议就更有可能是源于双方自愿。
第三个因素是“最惠国”签订的范围。一般来说，如果一个平台只是和个别几家企业签订了“最惠国”条款，那么它产生反竞争效果的可能就是十分有限的，一般不需要进行特别规制。而如果平台和大量企业都签订了“最惠国”条款，那么它产生合谋以及市场封锁效果的可能就会很大，此时它就更有可能需要被规制。
第四个因素是“最惠国”条款的性质。在互联网平台环境下，“最惠国”条款有宽窄之分。所谓“宽最惠国条款”，指的是这一条款适用于一切场合。以在线旅游（OTA）平台为例，如果一个平台和一家航空公司签订了一个“宽最惠国条款”，这就意味着它要求后者在其他平台，以及自己的票务系统所售出的票价都不能高于本平台。相比之下，“窄最惠国条款”的约束力量则要小很多。仍以OTA行业为例，如果一个OTA行业和一家航空公司签订了一个“窄最惠国条款”，那么这个条款只会要求后者在自己的票务系统中的出票价格不能高于在本平台的价格，至于它在其他平台是否可以以更低价售票，则不会作限制。一般来说，“宽最惠国条款”产生反竞争效果的可能要远大于“窄最惠国条款”，因此更容易成为规制的对象。
一些题外话
由于新冠疫情的影响，这次诉讼很可能会被延迟。因此，要知道亚马逊究竟会不会被处以巨额惩罚，我们或许还要等上很长时间。不过，如果我们对照上述关于“最惠国”条款的分析流程，就会发现有不少要素都对亚马逊不太有利。如果亚马逊最终败诉，应该也不会太出人意料。
需要指出的是，这次集体诉讼只是最近欧美反垄断风潮的一个缩影。可以预见，随着欧美社会矛盾的加深，公众对大企业的不满将会愈演愈烈，而这次疫情的到来，则会进一步催化这一趋势。以亚马逊增加招聘一事为例，在美国失业急剧攀升的情况下，亚马逊的这一举措本应该是一件体现社会担当的好事，但不少媒体却对此给出了很多负面的评价。一些报道指出，这是亚马逊借着疫情扩张自己的势力，对经济实现“亚马逊化”（Amazonification），如果任其发展，将会对经济造成很大损害。很显然，在这样的公众情绪和舆论环境之下，欧美各国针对大企业的反垄断案件将会越来越多。
对于这一趋势，我们必须理性地加以看待。一方面，欧美的反垄断实践毫无疑问会给我们带来很多经验，对于这些经验，我们应该积极学习。尤其是关于像对“最惠国”问题的技术分析，将有很多可供借鉴之处。另一方面，欧美各国针对大企业的很多反垄断案件其实都有着很强的政治正确成分。对此，我们必须保持清醒。对大企业的垄断行为，固然要积极反对，但绝不能以此为理由，把大企业妖魔化、敌对化，然后用反垄断的工具对其进行无端打压。这样做，对于整个经济、整个社会都是有百害而无一利的。
来源：经济观察报专栏作家、《比较》研究部主管 陈永伟/文
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