对话人

　　中国消费者协会副会长、中国人民大学商法研究所所长　刘俊海

　　亚太网络法律研究中心主任、北京师范大学法学院教授　刘德良

　　法制网记者　韩丹东

　　使用外挂软件属于非法牟利

　　记者：滴滴“外挂”已成为一个热门话题。滴滴司机使用软件随意变换计费路程、使车费翻倍，应该如何看待这种行为？

　　刘俊海：司机篡改计费路程、让车费翻倍的行为侵害了消费者的公平交易权，侵害了消费者的财产权益，是不诚信的行为，也是违反消费者权益保护法的行为。

　　这种行为暴露出司机存在两方面的问题，一方面是司机的道德修为存在短板，另一方面是司机对消费者权益保护法的认识不足。另外，这种行为也折射出平台对司机的约束存有漏洞，平台存在监管失灵的问题。

　　刘德良：滴滴司机和乘客之间存在运输服务合同关系，滴滴司机以这种行为作弊，构成了合同法上的合同欺诈。在单个情况下，乘客可用合同法的合同欺诈与消费者权益保护法来寻求救济。选择哪部法律寻求救济，取决于哪部法律对消费者更有利。

　　记者：我们在调查中发现，不少商家利用技术突破“口子”为滴滴司机账号造假、骗过审核，这种行为是否违法？

　　刘俊海：这种行为是以公开帮助司机造假为最核心的营利模式，是赤裸裸的非法牟利行为。商家提供的部分非法服务显然已涉嫌犯罪，如刑法上的伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪与伪造、变造、买卖身份证件罪以及伪造公司、企业印章罪。

　　产生这种行为的原因是多方面的，既有平台监管不足的短板，也有司机见利忘义的原因，更有中介机构在其中推波助澜。

　　这种行为以盈利为目的，已经具备专业化、职业化的特征，所以更要采取零容忍态度，加大对这些非法中介的打击力度。如果不打击这些非法中介，平台即使睁大眼睛也看不出真假。显然，这种中介机构联合司机造假的行为，加大了平台监管的难度。

　　刘德良：提供软件技术和服务为滴滴司机造假的人员，与以往制造“上网神器”“蹭网神器”等专用于不法事项设备的人员在本质上并无不同。凡是涉及技术，都会出现一些人怀揣着恶意、利用技术牟取非法利益，提供造假服务的商家就属于这些人。

　　这种造假行为不仅侵害了消费者的个人财产权益，同时也对滴滴运营平台的管理秩序产生一定破坏，更是对交通运输管理秩序的破坏。这种行为会破坏滴滴平台的可信度，这也是滴滴平台本身不愿意看到的。

　　目前，从既有的法律来看，司法实践中更倾向于以非法经营罪惩治这些造假人员，但非法经营罪适用的机会不多，处罚力度也较小。对这种行为的打击力度比较轻，是因为法律上对此缺乏明确的规定。在很多情况下，人们对这个问题的认识较为模糊，睁一只眼闭一只眼就过去了。追究的人少了，作弊者就能获得更大的利益，犯罪收益远高于犯罪成本，这就导致不少造假者愿意铤而走险。

　　平台应承担自律监管责任

　　记者：网约车平台被这些乱象充斥，网约车平台对此该肩负起哪些责任？

　　刘俊海：首先应为此埋单的是“打肿脸充胖子”的司机，不具备注册资质的司机通过中介机构造假后进行营运，没有履行信息披露义务，更没有尊重乘客的知情权、选择权和安全保障权。

　　同时，平台更应为自律管理不严而埋单。平台是由平台管理方一手创办的，管理规则与条款皆由其制定，司机、乘客与平台的三方协议同样是由平台管理方起草的，司机更是由平台管理方遴选与审核的。因此，掌握着第一手大数据的平台，从消费者手中受益无数，就更应当肩负起应有的社会责任，为消费者站好岗、放好哨、把好关。

　　倘若平台并非有意为之，否则其主观过错更为严重，那么平台就存在自律管理的重大过失，平台应当为此承担相应的民事责任。由于电子商务法还未颁布，更应用好、用够、用足消费者权益保护法与侵权责任法。现有某些平台认为，平台与司机之间不存在劳动合同关系，但我个人认为不妨运用替代责任，由平台先埋单。桥归桥，路归路，现代法律思维的核心内容在于区分内部关系和外部关系，平台在承担替代责任之后，可向司机追偿。平台掌握着司机的大数据，拥有管理司机的能力，更肩负着道德义务和法律义务，由平台向司机追偿，比乘客直接向司机追偿更容易更方便。

　　第三方即为与司机共同造假的中介机构，这些黑中介也应当承担相应的责任。比如，消费者上了一辆由未依法取得驾照的司机驾驶的车，途中身体受伤，那么医药费的赔偿就首先找司机，司机没钱找平台，平台还没钱就找中介。

　　另外，黑中介也可以被列为共同被告。共同被告多一些，对于消费者的法律救济的保障就更坚固，法律的安全网也会更牢固，防范失信行为、侵权行为的篱笆就会扎得更牢。

　　刘德良：没有需求就没有市场。本质上是司机有违法的需求，才衍生出这样一条黑色产业链。所以，这种行为是司机个人的一种欺诈行为。

　　平台负有监管义务，平台应确保营运主体与营运车辆的有关信息的真实性，保证其所属司机和车辆符合法定条件。平台作为司机与乘客的居间者，遵循平台规则与网约车管理规范进行管理，解决使用“外挂”的一切行为，并不属于平台监管义务的确切范围。如果不能证明平台对某个司机监管失职的话，而是从泛泛的角度来认定平台对所有使用“外挂”的行为都负有法律责任，显然缺乏明确的法律依据。

　　平台的责任应当落实到具体个案中。如果能够证明，消费者已经向平台投诉，而且平台没有对被投诉的司机履行监管义务，放任司机继续实施欺诈乘客的行为、侵害后续其他乘客的权益，在这种情况下，平台应当为其监管失职埋单，承担相应的过错责任。

　　依法追究中介和司机责任

　　记者：对于治理滴滴外挂等乱象，您有何建议？

　　刘俊海：治理乱象应当源头治理、标本兼治，完善协同共治体系。第一，倡导平台慎独自律、见贤思齐、择善而从，对广大消费者常怀感恩之心，兼具盈利合理化思维与社会责任思维，建构平台内部与外部的严密审核监督体系，夯实消费者的知情权、选择权与安全保障权。

　　第二，希望司机朋友胸怀对法律的信仰与敬畏之心。开车不光是自己的民事行为，也是把乘客安全准时送达目的地、涉及公共安全的重大商事行为，所以，千万不要为了挣几十元车费，就忘了安全。安全为本，安全为先，以人为本。

　　第三，要建立严格的行政监管体系。平台乱象丛生暴露出市场和监管者的双重失灵。应当扭转监管失灵的现象，铸造监管合力以提升监管效能，打造全方位、跨市场、跨地域、跨部门的监管体制，建立信息共享、便捷高效、同频共振的网约车市场。同时，健全第三方独立评价体系，定期对网约车市场乱象的成因与对策进行评估和反思，提出独立公正、具备可操作性的监管建议和司法建议。

　　第四，传统媒体和自媒体应当作为违法司机和黑中介的啄木鸟、监管者的得力助手、决策者的千里眼和顺风耳，及时监督、批评、鞭挞违法现象，尤其要加强对这种危害社会的违法商业行为的监督力度，鞭挞不法行为和失信行为，鼓励诚信行为。

　　第五，完善消费者协会的维权组织体系建设，做好消费警示。另外，对于大规模的消费侵权行为，可以考虑提起公益诉讼，对个别失信平台提起公益诉讼，让消费者做到零成本维权，这样才能提高失信成本，降低失信收益。同时，提升维权收益、降低维权成本，确保维权收益高于维权成本，切实扭转消费者“为了救一只鸡，必须杀掉一头牛”的现象。

　　第六，建立完善的司法救济体系，做到快立案、快审理、快执行。打造消费者友好型的网约车市场生态环境，司法救济是其中必不可少的一环。

　　刘德良：治理这种严重违背诚信的行为，滴滴平台可以运用其管理权限对使用“外挂”的司机进行查处。单靠平台无法彻底解决这种行为时，应当动用公法的力量，对这些司机进行制裁，追究司机的法律责任，甚至是刑事责任。

　　治理这种行为的关键在于提高犯罪成本。事实上，合同法的合同欺诈与消费者权益保护法的关注点不在于制裁使用“外挂”的司机。根据“罪刑法定”原则，做刑法上的处理，除了追究司机的一般法律责任以外，还要追究其刑事责任。对待非法提供技术手段的商家也是如此。只有这样，才能够起到正面的遏制作用，维持运输服务市场的正常秩序。

　　记者：不少消费者反映，他们向滴滴客服投诉之后，往往杳无音信、维权艰难，您认为消费者应如何维护自己的权益？

　　刘俊海：消费者投诉之后杳无音信，可以按照法律规定的救济途径，寻求消费者协会进行调解。如果消费者协会调解未果，看平台是否有仲裁协议，如果有的话，可以提请仲裁机构进行仲裁。如果没有仲裁协议、调解未果，可以诉至人民法院，法院应当开门立案、凡诉必理，做到快立案、快审理、快判决、快执行，旗帜鲜明地保护消费者的合法权益。虽然，现今正在大力提倡优化营商环境，但是不要把优化营商环境和优化消费环境对立起来，没有消费环境的优化，就没有营商环境的优化。因此，希望人民法院旗帜鲜明地保护消费者的合法权益，优化网约车生态环境。

　　来源：法制日报——法制网

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