在4月16日云南省高院开庭审理的陈发树诉云南红塔股权纠纷案中，陈发树一方坚持要求履行与云南红塔间的合同，要求云南红塔向其过户所持有的云南白药(000538.SZ)股权。而云南红塔却认为双方当年立下的合同应解除，要求法院驳回陈发树的诉讼请求。

　　云南红塔欲抽身离场，陈发树却不依不饶，云南红塔是否履行了合同约定的义务成为争论焦点。

　　红塔律师称“陈发树胡闹”

　　2009年9月10日，陈发树与云南红塔签署了《股份转让协议》，双方约定陈发树以22.08亿元购买云南红塔手中的6581.39万股(占当时总股本的12.32%)。由于这份《股权转让协议》尚须获得国有资产监督管理机构的批准同意方能实施，双方约定，由云南红塔及时办理有关报批手续，但如果该协议得不到有关国有资产监督管理机构的批准，则《股权转让协议》解除。

　　此后的两年半时间，由于云南红塔方一直未得到来自国有资产监督管理机构的批准，云南白药的股权也就一直未能过户给陈发树。

　　陈发树一方认为，云南白药股权之所以迟迟未能过户，与红塔集团没有恰当履行合同中约定的及时报批义务有关，因而云南红塔构成违约。

　　可云南红塔却不认同陈发树一方的说法，云南红塔方面的代理律师孙玲在接受本报记者采访时表示，云南红塔早在2009年就已经履行了报批义务。

　　云南红塔提供的证据显示，其在2009年9月11日，就将与陈发树间的股权转让事项向母公司红塔集团上报了，此后经红塔集团与云南中烟工业公司(下称云南中烟)，该股权转让的请示被递交至烟草总公司。

　　陈发树的代理律师李汉成告诉本报记者，对于上述云南红塔提及的上报请示文件，陈发树一直不知情，这些请示文件有可能是云南红塔后来补齐的，现在已提请法庭对文件的真实性进行司法鉴定。

　　而面对陈发树对其“文件造假”的怀疑，孙玲律师称：“陈发树作为合同的相对方，怎么会不知道我们已经报批了？当时双方约定得很清楚，如果批复核准，就进行股权过户；如果批复不同意股权转让，就解除合同。现在陈发树一方的表现简直就是在胡闹。”

　　国资流失何为标准

　　陈发树与云南红塔之间的口水战还待云南省高院的裁决。

　　而眼下，烟草总公司于2012年1月17日做出的“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让”的批复，已让陈发树止步竞购云南白药。2012年1月19日，云南红塔根据上述批复意见，要求解除合同。

　　云南白药的股权转让为何被烟草总公司戴上了“防止国有资产流失”的帽子？记者致电下发上述批复的烟草总公司办公室，但对方电话无人接听。

　　陈发树的代理律师李庆认为，云南白药在这两年间股票价格的变动，是烟草总公司认定“防止国有资产流失”的重要原因。

　　公开交易信息显示，在陈发树与云南红塔签订的《股权转让协议》中，双方将转让价格确定在33.54元/股，由此确定的交易总价为22.08亿元；而在烟草总公司批复“不同意此次股权转让”的今年1月17日，云南白药的收盘价已飙升至50.30元/股，陈发树购入股权当日总市值已高达32.79亿元。

　　如果完成股权划转，这是一场国有资产流失吗？

　　根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第24条规定，国有股东协议转让上市公司股份的价格，应当以上市公司股份转让信息公告日前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值为基础确定；确需折价的，其最低价格不得低于该算术平均值的90%。

　　“国资流失”事前事后 烟草总公司双重身份

　　记者查阅云南白药此前发布的公告显示，2009年8月14日，由云南白药首次发布了《关于云南红塔集团有限公司拟整体协议转让所持云南白药股权的提示性公告》，而在此信息发布前30个交易日(2009年7月3日至2009年8月13日)内，云南白药的平均股价为37.24元/股，而陈发树与云南红塔确定的33.54元/股的价格并未低于上述平均股价的90%(即33.52元/股)。

　　面对这场笼罩在国资流失阴影下的交易，国家行政学院法学部副主任杨小军在接受本报记者采访时表示，是否构成国有资产流失，不能按照现在的价格计算，而应按照法定的标准衡量，只要符合法定标准，就不能定性为国有资产流失。毕竟，无论对于陈发树还是云南红塔来说，参股是投资行为，转让股权也是投资行为，投资就会有风险，就会面临价格的高低波动，但不能把转让价格低于现在的价格就界定为国有资产流失。所谓国有资产流失，是指违背市场规律和法定标准的人为损失。

　　“如果国有资产永远都要只赚不赔，只赚最高不赚次高，那就不是市场经济，对于非国有资产岂不是非常的不公平？”杨小军说。

　　4月16日，陈发树已就烟草总公司做出的上述批复向国家烟草专卖局提起了行政复议。

　　“如果复议没有结果，我们就要提起行政诉讼。”李庆说。

　　对此，一位不愿公开姓名的法学家表示：“如果在行政诉讼中烟草总公司败诉，最终导致了赔偿，难道这就不是国有资产流失？”

　　烟总的双重角色

　　由于已就烟草总公司的批复提起行政复议，陈发树一方向云南省高院提出了中止审理的要求，以等待行政复议的结果，这一要求遭到了云南红塔的反对。

　　在4月16日的庭审过程中，云南红塔代理律师称，烟草总公司属于国有独资公司，不是国有资产监督管理机构，其批复也是公司法人所做的批文，而非行政审批，因此请求法院不中止本案的审理。

　　云南红塔方提出的该抗辩理由，切中本股权纠纷案关键点之一，即烟草总公司的身份。中国政法大学副校长马怀德说，国家烟草专卖局对全国烟草行业进行集中统一管理，与烟草总公司是一套人马、两块牌子。

　　“这也是这个案子让我们很郁闷的地方，我们和对方打民事诉讼的时候，对方会将其行政身份搬出来抗辩；我们进行行政复议的时候，对方又说自己是个民事主体。”李庆称。

　　那么，烟草总公司的上述批复究竟是公司法人内部的批文，还是行政审批？其“变形金刚”的身份如何确认？面对行政复议申请，烟草总公司能否将自己此前的批复划入公司法人批文的范畴，而躲过行政复议？

　　根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》的规定，国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应报国务院国有资产监督管理机构审核批准。而此前，云南红塔关于云南白药股权转让的事项最终都报送至了烟草总公司。

　　4月17日，云南红塔方面的代理律师在接受本报记者采访时称，烟草总公司就是在云南白药股权转让中有权批准的国有资产监督管理机构。

　　“既然烟草总公司已经按照《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》的规定，作为国有资产监督管理机构行使了审批权，那么就不能再把自己列为民事主体了。”一位中国人民大学法学院的教授说。

　　马怀德教授表示，烟草总公司的批复既可看做上级公司对下级或子公司的内部审批，也可看做从监管的角度进行审批。烟草总公司不仅仅是总公司，还具有行政监管的身份。

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