文/薛军

　　数字经济需要规范，数字经济也需要执法。但是立法并非万能良药，不当的立法也可能会适得其反。数字经济当然需要适当的监管。但并非执法越严苛越好。

　　互联网对社会生活的全面渗透以及信息通讯技术的飞速发展，使得中国民众快速步入数字化生存的时代。数字化生存必然催生数字经济的爆炸性发展，并由此带来社会生活以及经济交往效率飞跃式的提升。可以预见，包括中国在内的世界主要经济体，将迎来数字经济的历史性发展机遇。

　　但也需要注意，数字经济的发展往往会带来熊彼特意义上的“创造性破坏”效应。新的技术和商业模式对传统商业模式的颠覆性创新，导致传统业态面临自我改变困局，利益格局重新洗牌，由此引发激烈博弈甚至是对抗。

　　传统的利益群体，往往会诉诸于稳定、安全、公平之类的名义，呼吁通过立法对新技术和新的商业模式强化管制，以此来维护自己的利益。

　　这方面历史上最典型的例子就是《红旗法》。英国当机动车技术开始发展的时候，传统的运输业群体在1865年推动制定了《机动车法案》，规定机动车每小时时速不能超过4英里，每一辆车必须有3个人驾驶，其中一个必须在车前50米外举着红旗做引导，为机动车开道。

　　这部被戏称为《红旗法》的法律，最典型地表明了立法如何被作为一种事实上的压制新技术应用和发展的工具。虽然《红旗法》被视为笑料，但历史却仍然不断重复。最近几年来，中国的交通运输管理部门针对网约车所制定的一系列规则，其实并不比《红旗法》更加高明。

　　不仅立法可能成为打压新技术新模式的工具，执法也面临类似问题。由于执法人员的理念，是在旧的技术架构下形成的，因此往往习惯于以老眼光看待新问题，在执法尺度的把握上，注意不到新旧现象之间的重大差别，仍然用旧的分析框架去尝试解决新问题，加上中国大多数法律的规定比较简单粗疏，在贯彻执行中，留给具体的执法者相当大的空间。在这种情况下，如果针对互联网领域的新现象，执法理念陈旧，思维僵化，机械执法，其危害并不比不恰当的立法来得小。

　　举例来说，对于借助互联网技术发展出来的分享经济业态，例如住房分享，往往简单地以酒店业经营的标准去套用；对网约车，套用出租车的管理模式；对互联网技术条件下产生的灵活用工、兼职提供服务之类的行为，千方百计靠近传统劳动关系模式。这些执法理念，从根本上看，都属于以旧框架处理新问题。虽然管理的出发点可能是好的，但却削足适履，事实上严重影响数字经济领域新商业模式的拓展。

　　针对以上问题，必须旗帜鲜明地主张，在数字经济领域的立法必须审慎。这里所谓的所谓审慎，包括以下几个方面的内容。

　　首先，对数字经济领域的有关事项是否需要立法，立法者是否对所涉及的社会现象有充分的了解，是否对拟议中的立法，将对社会生活，对产业界，对经济效率等方面所产生的系统性后果有深入的研究，都必须有清醒的认识。

　　无知不可怕，最可怕的是对于无知的无知，也就是自以为了解情况，其实并不了解现实。在这种情况下，率尔操觚，草率立法，往往会制造出一些完全脱离实际的“恶法”，其不但不能达到有效解决问题的目的，反而会制造许多问题。

　　在这一方面，数字经济领域的立法尤其需要慎重。由于技术以及商业模式的快速发展和迭代，立法者有限的知识，在这个领域往往不能充分预见未来的情况，也很难评估立法可能产生的系统性后果。在这种情况下，妥当的方法就是审慎行事，而不要过于冒进。

　　举例来说，现在针对数据治理，数据权益，网络安全，算法规制等等，都是民众和学者热议的话题。很多人都感觉规则缺失，因此建议加强立法。但问题是，既有的知识积累以及研究的深度，似乎都远没有达到足以支撑一个良善立法的程度。中国的互联网产业的长远健康发展，究竟在何种程度上与这些问题的解决联系在一起，似乎也都没有深入研究。在这种情况下，草率的立法，不可能期待会产生正面的效果。

　　其次，所谓审慎，也并非意味着完全放弃制定规范。需要特别强调的是，法律只是社会规范的一种特定的形态。除了法律之外，也完全可以有其他形态的规范来调整数字经济领域的事项。国家标准，行业公约，最佳实践，技术指南等等，都可以起到规范的作用。这些规范形态，相对于效力形态比较刚性的法律而言，具有“软法”的特征。

　　比如，2018年5月1日制定的作为推荐性国家标准的《个人信息安全规范》，就是这种类型的规范。如果我们对中国目前情况下，应该如何制定个人信息保护的法律其实没有足够的把握，那么这个规范也可以起到一定的作用。

　　一般而言，对于数字经济领域的事项的规范调整，软法规范具有较大的适用空间。因为软法规范在调整上更加灵活，一旦发现规则脱离实际，要调整起来更加快捷方便。另外软法的效力形态决定了其贯彻实施更多地依赖相关规范的内在合理性，而非国家强制力，软法的实施更多地依赖于相关主体的内在认同而非行政部门的强制处罚的威胁。

　　从这些角度看，软法规范更多地具有回应性的特征，而非单方强制性色彩。在数字经济领域更多地运用这种规范模式，而减少诉诸于刚性的法律规则，也是审慎态度的一种体现。

　　再次，即使要制定严格意义上的法律，审慎的态度也意味着在立法过程中，更多地采取一种开放式的立法态度，更多地听取和吸收各方的意见，尤其是注意尊重和吸收不同的意见，对于没有把握的问题，在立法上最好不给出刚性的规则，留待未来进一步的发展。甚至可以通过立法技术的安全，有意为面向未来的法律规则留出足够的空间，确保法律的弹性。通过这些方法，尽量避免不合适的立法成为数字经济发展的桎梏。

　　对于执法而言，则需要特别强调包容的原则。所谓包容，首先意味着执法者对于新技术和新模式，需要以一种倡导、鼓励执法理念去引导执法，而非简单地贴上一个传统的标签，然后简单粗暴地去适用旧的管理手段。数字经济领域每天都在涌现很多新技术，新现象，新模式，这都要求执法者本着一种开放的心态，去理解掌握和认知，对其采取一种实事求是的态度，来判断是非曲直，进而采取妥当的管理措施。

　　执法层面上的包容还意味着在执法机制上以一种容错的心态去处理相关的问题。数字经济领域的市场主体在探索各种困难的技术和商业模式。在这个过程中，难免有政策掌握和把握上可能出现的偏差。在这种情况下，执法层面上的包容，意味着执法应该更多地以引导市场主体走向合规以及妥当的商业模式方法为主要导向，而非动不动就罚款，为了执法而执法。

　　在这一方面，美国联邦贸易委员会的执法理念非常值得借鉴。对于首次违规的企业，往往以教育整改引导为主，而非直接开罚单。中国目前市场监管领域强调“放管服”有机统一，其实也体现了执法理念上的包容性的要求。之所以强调这一点，主要是因为数字经济是一个前所未有的创造性的新领域。我们必须以各种方式鼓励创新。从执法层面上，为创新者提供一个较为友好宽松的制度环境和执法环境至关重要。

　　数字经济需要规范，数字经济也需要执法。但是立法并非万能良药，不当的立法也可能会适得其反。数字经济当然需要适当的监管。但并非执法越严苛越好。审慎、包容应该成为数字经济领域立法与执法的指导思想。

　　作者为北京大学法学院教授，副院长，北京大学电子商务法研究中心主任

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